Nowe warunki udziału w postępowaniu
1 stycznia br. zmodyfikowano warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także wprowadzono nowe zasady w procedurze tzw. self-cleaningu. Co powinni wiedzieć na ten temat wykonawcy?
W obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP), ustawodawca zachował podział na obligatoryjne (wymienione w art. 108 PZP) i fakultatywne (wymienione w art. 109 PZP) przesłanki wykluczenia. Podjęto jednak próbę doprecyzowania zakresu podstaw wykluczenia, a także przyznania większego znaczenia przesłankom fakultatywnym. Obowiązująca ustawa PZP utrzymała też znaną wykonawcom procedurę self-cleaning.
Przesłanki wykluczenia
Obligatoryjne podstawy wykluczenia obowiązują we wszystkich postępowaniach bez względu na ich rodzaj lub wartość zamówienia. W przypadku ich wystąpienia, zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania, choć nie w drodze odrębnej czynności wykluczenia (jak w poprzednim stanie prawnym), tylko poprzez odrzucenie oferty. W nowym PZP przewidziano, że z postępowania wyklucza się wykonawcę:
1) będącego osobą fizyczną, którą prawomocnie skazano za przestępstwo:
a) biorącą udział w zorganizowanej grupie przestępczej albo mającą związek z popełnieniem przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego,
b) biorącą udział w handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,
c) biorącą udział w działaniu, o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego lub w art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie,
d) która finansuje przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o których mowa w art. 165a Kodeksu karnego lub przestępstwa udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego,
e) która bierze udział w działaniach o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub ma na celu popełnienie tego przestępstwa,
f) która wie o pracy małoletnich cudzoziemców, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium RP (Dz. U. poz. 769),
g) która bierze udział w: działaniach przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 296-307 Kodeksu karnego), przestępstwie oszustwa (art. 286 Kodeksu karnego), przestępstwie przeciwko wiarygodności dokumentów (art. 270-277d Kodeksu karnego) lub przestępstwie skarbowym,
h) która bierze udział w działaniach, o których mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium RP lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego,
2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1;
3) wobec której wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert uregulował należne opłaty wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;
4) wobec której orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu (art.108 ust. 1 PZP).
Ustawodawca wprowadził także nową, krajową, obligatoryjną podstawę wykluczenia, która dotyczy tylko największych zamówień, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 mln euro – dla robót budowlanych, a dla dostaw lub usług – 10 mln euro. Wykluczeniu podlega wykonawca, który udaremnia lub utrudniania stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu [1]. Co istotne, w przypadku przesłanek wskazanych wprost w art. 109 PZP, to od Zamawiającego zależy, czy wskaże takie przesłanki w dokumentacji postępowania. Zamawiający może wskazać jedną lub więcej takich podstaw uwzględniając przy tym zasadę proporcjonalności.
Procedura self-cleaning
Istotą self-cleaningu (samooczyszczenia) jest umożliwienie wykonawcy przekonania zamawiającego, że pomimo dopuszczenia się nagannych zachowań, sankcjonowanych wykluczeniem z postępowania jest on podmiotem cechującym się rzetelnością, któremu może zostać udzielone zamówienie publiczne. Dzięki zastosowaniu mechanizmu self-cleaningu, wykonawca formalnie podlegający wykluczeniu z postępowania w związku z zaistnieniem wobec niego jednej z określonych podstaw wykluczenia, ostatecznie z postępowania nie zostaje wykluczony, z uwagi na podjęte działania naprawcze.
Obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. PZP wprowadza bardziej rygorystyczne podejście do działań naprawczych wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Stosownie do treści obowiązującego od 1 stycznia 2021 r. PZP, wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania [2] jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z właściwymi organami lub z zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów (art. 110 ust. 2 nowego PZP).
Co istotne, to zamawiający będzie oceniał, czy podjęte przez wykonawcę czynności służące samooczyszczeniu są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy [3]. W praktyce może dojść do sytuacji, gdy działania naprawcze uznane przez jednego zamawiającego za odpowiednie, mogą być negatywnie zweryfikowane przez innego. Skorzystanie z self-cleaning jest możliwe jedynie w przypadkach kilku przesłanek wykluczenia określonych wprost w ustawie PZP [4].
[1] Zob. art. 108 ust. 2 PZP.
[2] w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 6 (przesłanki obligatoryjne) lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10 (przesłanki fakultatywne)/
[3] Zob. art. 110 ust. 3 PZP.
[4] określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 6 (przesłanki obligatoryjne) lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10 (przesłanki fakultatywne).
Kinga Rochalska, adwokat, LSW Leśnodorski, Ślusarek i Wspólnicy
Ekspert Polskiego Związku Pracodawców Ochrona. Specjalizuje się w sprawach z wyceny nieruchomości oraz realizacji procesu budowlanego. Doradza w sprawach z zakresu prawa zamówień publicznych. Uczestniczy w projektach procesu budowlanego od fazy koncepcji do realizacji. Zajmuje się także prowadzeniem postępowań sądowych związanych z zasiedzeniem, wadami obiektów budowlanych oraz nabywaniem praw do nieruchomości. Posiada doświadczenie w sprawach dotyczących najmu powierzchni użytkowych oraz prawa użytkowania wieczystego, w szczególności przekształcenia prawa użytkowania wieczystego w prawo własności. W ramach praktyki zamówień publicznych świadczy kompleksową obsługę prawną, której celem jest sprawne uzyskiwanie i udzielanie zamówień publicznych.
Edyta Niemyska radca prawny, LSW Leśnodorski, Ślusarek i Wspólnicy
Specjalizuje się w prawie konkurencji, prawie pomocy publicznej, prawie zamówień publicznych oraz funduszach unijnych. Doradza inwestorom, właścicielom i operatorom infrastruktury, podmiotom wykonującym usługi w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) czy w projektach PPP, beneficjentom korzystającym ze środków unijnych oraz przedsiębiorcom w obszarach m.in. kontroli koncentracji czy zagadnień antymonopolowych. Reprezentuje przedsiębiorców w postępowaniach przed Komisją Europejską, prezesem UOKiK oraz organami udzielającymi wsparcia ze środków publicznych. W sprawach z zakresu zamówień publicznych regularnie reprezentuje klientów m.in. przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz organami kontroli.
